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董藩 的博客

著名房地产研究专家

 
 
 

日志

 
 
关于我

董藩,1967年生,2003年于中国人民大学获经济学博士学位。  现任北京师范大学管理学院教授、北京师范大学房地产研究中心主任,土地资源管理、政府经济管理两个专业博士生导师(招生方向:国民经济管理、土地经济与管理、房地产业发展与城市建设),兼任民革中央委员、国家审计署特约审计员、建设部专家委员会委员等社会和学术职务。研究方向为房地产(土地)经济与管理、国民经济管理、区域经济管理、政治经济学。E-mail:dongfan67@126.com

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谁是天下第一法盲?  

2007-02-17 02:24:15|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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究竟谁是天下第一法盲?
 ——再谈重复收取土地使用费问题
董藩
(北京师范大学房地产研究中心 北京 100875)
 
   拙文《重复收取土地使用费涉嫌违法》(即《可悲——执法者口出违法之言》)在《中国房地产报》和博客发表后,引发了热烈讨论,我接到大量手机信息、E-mail和电话,大家对这个问题都表达了自己的看法。我曾专门写了篇短文《广东主张引发激辩,博友大战于董藩博客》,以纪念这场可能会再次阻止一场闹剧发生的“伟大”讨论。
   既然是讨论,就总想分出个高低胜负对错来。这次支持我的网友绝对占了90%以上,这是我公开评论房地产市场以来比较少见的。但也有人不赞同我的观点,甚至某过客为“批倒批臭”我,使出一招“釜底抽薪”:“董教授在法学方面,确实没常识。立法行为和执法行为有本质的不同。新的立法当然是对旧有制度和法律的否定,这并不是执法当中的违法问题。还有政府与国民之间不是平等的民事关系,不适用消费者权益保护法、合同法。(董教授是)天下第一号教授级的法盲。”
   对来自不署真名者的批评,我一般不做回复。但我未曾想到的是,此隐士竟然赢得了我的好友、著名博客戴晓华先生的高声喝彩:“法律专家”!既然此隐士被戴先生尊为“法律专家”,那就是说戴先生的确认为我是“天下第一号教授级的法盲”了!过去有人对我说“对你们这些高级知识分子也有必要进行普法教育”时,我心中颇有些不愤:“我虽然不是法学专家,但查一查总是可以弄明白的”。但今天,连我认为近乎“完美之人”的戴晓华先生在法律面前竟然也黑白不分,我感到确有必要再讨论一下,让大家搞清我、隐士和广东省国土厅究竟谁是天下第一法盲,进而明白“重复收取土地使用费”这样的法规究竟该不该出台。
   一、该如何认识广东省国土资源厅的“立法”行为?
   那位隐士说“立法行为和执法行为有本质的不同。新的立法当然是对旧有制度和法律的否定,这并不是执法当中的违法问题。”此言表明该隐士不具备起码的法学修养——
    首先,广东省国土资源厅出台规定,对拥有多套住宅者再征收土地使用费,这不能算立法行为。在中国,根据法律规定,广义的立法包括人大立法和行政立法,人大立法机构包括全国人大及其常委会和地方人大及其常委会,行政立法机构包括国务院各部委局和规定级别的地方人民政府。全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。地方人民代表大会及其常务委员会行使地方立法权。国务院制定的规范性法律文件叫作行政法规,国务院各部委局等直属机构制定的行政法规叫作国务院部门规章,地方政府制定的行政法规叫作地方政府规章。如果地方政府的行政主管部门再制定一些规定,一般就不能叫作行政法规了,因为其权威性、科学性和稳定性都不高,只能称为行政措施或者行政性规范文件。既然如此,把广东省国土资源厅规定对拥有多套住宅的业主再征收土地使用费这一举动看作是一种立法行为,是对旧有制度和法律的否定,这显然是不妥的!
   其次,即使把广东省国土资源厅拟出台的规定看作行政法规,它也只能算是下位法,下位法是不能违反上位法的。按照《立法法》的规定,行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件不能与法律相冲突。法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的,具有仅次于宪法的法律效力。地方性法规、规章、行政规范性文件也不能与行政法规的相冲突。国务院作为中央人民政府和最高权力机关的执行机关,其制定的行政法规较为特殊。一方面,宪法赋予国务院在行政管理中可以制定规范性法律文件作为管理手段的权力,另一方面,国务院为执行全国人大及其常委会制定的法律,可制定更加具体化的行政法规。此外,全国人大及其常委会还可以通过法定程序授权国务院制定本应由法律规定的事务。国务院制定的行政法规,其效力在宪法和法律之下,却高于地方性法规、规章和行政规范性文件。制定地方性法规、规章及行政规范性文件时,不能与代表全国整体利益的法律、行政法规发生冲突。广东省国土资源厅拟出台的这项规定显然与《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等上位法的规定是不符的,可以说出台如此规定是违反上位法的。
   二、政府与业主的关系是否适用《合同法》?
   那么,围绕住宅的土地使用费的重复征收问题,政府与国民(业主)之间是不是平等的民事关系?是否适用《合同法》呢?我认为他们之间显然是平等的民事关系,是适用《合同法》的。我在《重复收取土地使用费涉嫌违法》一文中已经简单谈及这个问题,这里再展开论述一下——
   首先,政府与开发商之间围绕国有土地发生的有偿使用关系显然不是行政管理关系,而是平等的民事关系。由于土地制度所具有的特殊性,中国政府在土地使用中的角色的确比外国政府复杂,在某些方面它是行政管理者,而在另一些方面显然它又与开发商构成了平等的民事关系。例如,在土地征用管理、土地规划管理、土地使用情况监督检查方面,政府显然是以管理者的身份出现的。此时,土地使用者必须遵循政府的规定。例如,根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定,“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”又如,《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第四条规定,“城市规划行政主管部门和有关部门要根据城市规划实施的步骤和要求,编制城市国有土地使用权出让规划和计划,包括地块数量、用地面积、地块位置、出让步骤等,保证城市国有土地使用权的出让有规划、有步骤、有计划地进行。”显然,政府在这里显然是在行使行政管理权力。但是,当土地被有偿出让,政府与开发商(建设单位)签订土地使用权出让合同时,政府的角色显然变了,与开发商(建设单位)之间是平等的民事关系,是合同的甲方、乙方。例如,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则,由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。”第十四条规定:“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿。”第十五条规定:“出让方应当按照合同规定,提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿。”这些规定无不印证了这一结论!
   其次,土地使用权出让合同反映着什么样的交换关系?这种交换又是怎样与业主发生联系的?这是事关《合同法》适用性的关键问题,也需要讨论清楚。由于土地的所有权仍然属于国家,开发商(使用者)只是拥有土地使用权,而且必须付出对价,拥有的时间也受到限制,这其实是典型的租赁关系,只不过租金不是按年缴付,而是一次性付清的。开发商的这种承租角色由于中国特殊的土地制度,通过房屋交易活动或者赠与等其他方式,被转移给了新的业主。这就是说,在政府(土地出租者)与业主之间形成了土地租赁关系,其中租金已经通过开发环节先由开发商代为缴纳,后由业主通过交易环节还给了开发商,其他权利也都转由业主享有,义务也由业主承担,尽管没有再签订一份土地使用权出让合同即土地租赁合同。这样,政府与业主之间接受《合同法》的调节也就是理所当然的,政府再收一次土地使用费显然是违反《合同法》的啦!
   三、政府与业主之间是否适用《消费者权益保护法》?
   围绕住宅的土地使用费的重复征收问题,政府与国民(业主)之间是否适用《消费者权益保护法》?对此,学术界看法不同,请教庄清忠律师等司法界人士,也说这个问题一直是司法工作过程中的一个难题。我个人认为用《消费者权益保护法》加以调整比较符合中国人的思维,也有利于保护购买者的权益。
   首先,认为商品住宅买卖暂不适用《消费者权益保护法》的理由是,住宅目前还没有被确定为消费品,在司法实践中,消费者受到欺诈的话,判决中也没有双倍赔偿的做法。这里牵涉到对基础理论的认识问题——在国民经济核算过程中,买房的确应该算私人国内投资,因为购买商品房实质上是一种在短期内集中支付大量金额的行为,但商品房却要用于今后几十年的消费。也就是说,当期的实际住房消费对应的只是住房的一部分(即折旧),而不是整个住房。按照国际惯例,这部分住房的消费价格通常用住房的租金来代替,而不能将房地产买卖价格纳入居民日常消费价格变动中。但商品房购买者的权益保护问题与国民经济核算是不同的,我认为将住宅作为消费品,将住宅购买者作为消费者,而将其他商品房作为投资品,购买者作为投资者,是比较合适的。因为住宅基本上是用于自住生活,很少用于生产经营活动,算作消费品比较符合中国人的传统认识,也便于保护购买者的权益。有的家庭可能拥有两套、三套甚至更多住宅,但其中有的用于子女、父母等亲属的居住,并非全部用于出租活动。少量用于出租活动的住房可以忽略不计。至于司法实践中对受欺诈的业主没有双倍赔偿,我想主要原因在于商品房价值量巨大,判双倍赔偿执行很困难;而且大多数质量问题造成的损失也远低于房屋价值,按照房屋价值全额双倍赔付并不合理。
   其次,有人可能说《消费者权益保护法》调整的是经营者与消费者之间的关系,如该法第三条规定,“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作出规定的,应当遵守其他有关法律、法规”,第四条规定,“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。而广东省国土资源厅不是经营者,此案例与《消费者权益保护法》无关。表面看来,似乎有道理,但仔细分析,则并非如此。前面我已经分析过,虽然开发商是商品住宅的经营者,业主的住宅是从开发商手中购买的,但因为商品住宅购买行为的发生,导致土地租赁关系的甲方和乙方变成了政府和业主(买房者)。政府虽然通过开发商一次性收取了土地出让金,但经营者的身份没有改变,到期还将收回土地使用权。既然政府是土地使用权的经营者,当然符合《消费者权益保护法》调整对象的条件。该法第二十四条规定,“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”。所以,广东省国土资源厅单方面提出再征收土地使用费是违法的。
   最后,即使大家坚持把政府看作土地使用权的管理者而不是经营者,也没有关系,因为《消费者权益保护法》其实是调整国家、经营者和消费者三者之间在保护消费者权益的过程中发生的社会关系的一部法律规范。该法总则第五条明确规定,“国家保护消费者的合法权益不受侵害”,第六条规定,“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”。该法第四章从第二十六条到第三十条都是关于国家对消费者合法权益保护的规定,如第二十七条规定,“各级人民政府应当加强监督,预防危害消费者人身、财产安全行为的发生,及时制止危害消费者人身、财产安全的行为”,第二十八条规定,“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内,采取措施,保护消费者的合法权益”,第二十九条则规定,“有关国家机关应当依照法律、法规的规定,惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为。”如果地方政府及其相关管理部门违反了《消费者权益保护法》的这些规定,根据《行政诉讼法》,业主是可以提起诉讼的。
   
   写到这里,我想强调一下,在中国,非正常、违法的法律规范冲突时有发生,有的法律、法规违反了宪法,有的下位法违反了上位法,这些冲突损害了宪法的权威,违反了下位法必须服从上位法的立法原则,破坏了法治秩序,也必然损害公民的权利。因此,一旦发现这类冲突,要及时、彻底消除它们,能将其消灭在立法之前,也就是阻止这类冲突的出现,是最明智的。有关立法机构也应该根据《立法法》的规定,发挥好监督、检查、仲裁作用。如果发现政府以宏观调控的名义滥用行政权力,则必须坚决制止——或许,让滥用权力者失去权力,这是防止给国民经济和社会发展造成危害的最好方法!
 
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